[34] 参见陈钢编译：《波兰法律译丛》（第一篇），法律出版社2015年版，第79页。

因为斯蒂文森这种以回溯历史现场寻求宪法原意的方式看似复古、学究，但其背后的真实驱动力或许仍然是当代的和现实的——不论是跳跃性地宣布系争法律合宪，还是说第二修正案不适用于本案，斯蒂文森对第二修正案的问题意识的历史还原无疑蕴含着宪法对枪支管制是无言的这一现实关怀。既然修正案并没有对公民个人持枪的权利问题发表只言片语的看法，那么，它也就没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力。

民兵必须从属和受制于文官权力。〔[142]〕 H. Jefferson Powell，supra note〔138〕，p. 904. 〔[143]〕 参见[美]汉密尔顿等，同前注〔19〕，第73页。〔[164]〕制宪者正是试图利用第二修正案保护人民免受政府——或者至少说暴政——的侵害。〔[85]〕 而对于自由派大法官斯蒂文森而言，接受这种文本结构划分同样是有用的。〔[191]〕 随着出于自卫目的而持有和携带武器的权利被第十四修正案吸纳，我们有条件开始展望第二修正案的法理学在未来的发展。

他写道： 对于常用的语词而言，解释的规则是，语词一般应根据其固有和广为人知的含义进行解释，与其说这种含义来自于严格的规范、语法上的类推或词源上的相似，不如说是来自对这些语词的通常用法。参见[美]麦迪逊，同前注〔18〕，第530－531页。这些问题都不是孤立的，即仅涉及单一主体的诉讼问题，而是不同主体间的互涉互动问题。

这里需要说明，监察法草案中的职务犯罪调查实系侦查。然而这些调查措施的内容和实施方式与刑事诉讼法对侦查措施的规定并无实质区别。一方面，将决定留置的法律责任落实给监察机关，而将某些特殊案件留置审查的政治责任赋予党委书记，可以避免党委书记直接审批留置带来的责任界限不清晰的问题。[11]因为第二十一条规定的提醒、批评教育、责令检查、诫勉，也是一种处置，包括对违法情节较轻人员的处置，故移放于第六章，与第四十三条的处理、建议、问责、移送起诉并列或合并。

根据我国《刑事诉讼法》第二章关于级别管辖的规定，一审刑事案件由基层人民法院管辖。其中的立案时间，应指监察委立案时间，而非根据我国《刑事诉讼法》第一百零七条立案的时间。

其二，未能较适当地兼顾到相当一部分关联案件的立案问题。首先，必须明确，检察机关对监察机关移送的案件，既要注意配合，也要严格制约，必须严格按照刑事诉讼法的规定，担负审查起诉职责。当事人被羁押后律师应当介入，但根据监察法草案的规定，律师介入留置存在规范上的难题：律师刑事辩护只针对刑事犯罪嫌疑人，而监察留置时，可能尚未刑事立案，留置对象也不一定是犯罪嫌疑人，留置对象存在不确定性，因此律师以刑事案件辩护人的身份介入可能存在法律障碍，除非创设律师可对涉嫌职务违法的人员提供法律帮助的新规范。（二）关于留置措施的决定程序 留置措施的决定及实施程序，似乎属于国家监察制度自身设置的所谓内部问题，不属于监察与司法协调衔接的外部问题。

监察委与纪委合署，是强大的纪检监察力量，处于我国集中型权力构造的核心位置。如果在监、检关系（即实质上的侦、诉关系）上不确认这一原则和制度，将打破国家权力配置的平衡性与合理性，并产生不良的社会印象。如果只讲配合，不讲制约，检察机关成为单纯办理起诉手续的机关，检察机关的职责和作用就不复存在。由于我国宪法规定检察机关是逮捕审查机关。

关于取证合法性监督，已如前述。类似情况下，检察机关可以通过立案监督，建议监察机关立案追究相关人员刑事责任。

我国刑事诉讼法规定的侦查措施，在监察法草案中则被改作各种调查措施，含讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、通缉等。从权力来源看，该项权力系检察机关职务犯罪侦查权转隶而形成，与检察机关职务犯罪具有同样的职责内容以及类似的法律手段。

其四，监察法中强制调查措施的区别适用将存在困难。这种律师禁入的做法，其依据据说是特别程序论。在监察立案的基础上应建立刑事立案制度，以避免纪法界限模糊，并由此设立部分高强度强制侦查措施启动节点，同时便于与司法程序对接。纪委办案遵循《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》（2017年1月发布），该规则第二十五条规定：经过初步核实，对存在严重违纪需要追究党纪责任的，应当立案审查。其二，按照公权力运用的比例原则，长时期羁押仅适用于涉嫌刑事犯罪并存在羁押必要性的人员，不适用未涉嫌刑事犯罪，仅涉嫌行政违法的人员。这一机制如需兼顾监察、检察及审判功能的合理有效发挥，确属不易。

然而这种从其政治属性和特征所作的定位，并不排斥其在国家体制中所作其他的定位，[13]如监察委系国家监察机关或行使国家监察职能的专责机关等。因此，研究监察委员会与司法机关的协调衔接，对于国家监察体制改革，具有重要意义。

为了使高度封闭的监察调查尤其是留置条件下的调查具有一定的可查核性，建议将上述条文修改为移送起诉时录像资料随案移送检察机关。监察法草案仅对监察机关按行政区划的设置作出规定，未明确规定职务犯罪案件的地域管辖问题，不利于对此类问题的实践予以规范。

监察法草案区分了一般强制措施和高强度强制措施的类型，允许查封、扣押、冻结措施对职务违法的被调查人实施，这应当说是注意到了我国《行政强制法》的有关规定。立案是我国刑事诉讼的基本制度。

然而，哪些交由下级移送，哪些直接由本级（主要是地市一级）移送，法律最好能作出适当规定，以便在级别管辖上与司法机关协调衔接。因为我国刑事诉讼法经过几十年实践，并历过两次立法修订，相对比较完善。一是与刑事诉讼法的明确规定不协调。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年（联合）发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称：《规定》）第一条第一项规定：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院。

这一规定总体看是必要的，但笔者认为有两点需完善。因此，笔者认为监察与司法的程序协调与衔接问题，应当着力于解决这一难题，在监察法中对监察机关协助职务犯罪证人出庭的责任做出明确要求，以保障职务犯罪案件的审理质量。

一个强大的国家权力体系，兼有党纪检查、行政监察、犯罪调查三种功能，可谓党、政、法三位一体，这种特殊主体直接进入司法，与检察机关及法院相衔接，难免需要一些新的制度安排。监察法草案所规定的因职务违法而适用留置的对象，须涉嫌严重职务违法，且案情重大、复杂，二者结合，可以基本评价为涉嫌职务犯罪。

国家监察体制改革的实质性内容之一是由监察委员会承担原由人民检察院承担的职务犯罪侦查职能，这将产生犯罪调查与审查起诉及刑事审判的业务衔接问题。对此提出以下建议，同时对调整结构内容亦提出某些意见。

可见，协调衔接的根本问题，是监察制度设置与国家刑事诉讼程序制度如何协调衔接。如果在这方面又退回到许多年前，其正当性如何解释，与刑事诉讼法的矛盾如何协调，不无疑问。然而，此种表意不明的条款毕竟难以成为适用刑事诉讼法规范的依据。采取前一方案，即设定合理有效可执行的法律规范，可促进关联案件管辖方案的法制化，但因关联案件涉及多种类型的关联，不是简单的涉嫌其他违法犯罪就可以概括的，因此在立法后作出具体规定，也不失为一种妥当方法。

[1] 本文所引监察法草案具体条文除有特别注明是二审稿之外，均采用一审稿所列序号。其一，留置具有等同于逮捕的法律效果，其对象和条件应当与逮捕协调衔接。

而且，如果适用刑事诉讼法取证和审证规范，监察法关于证据的规定与刑事诉讼法的证据规范是什么关系，如何选择适用，又成了问题。我国《刑事诉讼法》第二十四条、第二十五条规定了地域管辖。

如将留置对象限制于犯罪嫌疑人，并且规定在刑事立案后实施，律师介入提供刑事法律帮助的性质和职责就比较明确，介入留置程序不致发生法律障碍。认为可能存在该法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。

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