……对或错是永恒的，不取决于成文法典的生灭。

[6]纵观汤寿潜一生在维新思想、立宪运动及铁路实业等领域的成就和贡献，张謇的这种评价无疑是客观而又中肯的。立法之权不可分，行政之职不可不分。

文王罔敢知，所以明君不能干涉司法权也……明初定制，各行省中有布政使，以理财牧民。《书》立政庶言、庶狱、庶慎。大氏西人政教，泰半本之《周官》。因为与衔石生相比，日衔石生这个化名因多个修饰词日而能更生动地传达作者以精卫衔石填海之精神追求中国之立宪大业。[4]当然，近年来已出现一些有关《宪法古义》的研究成果，[5]但它们更多是从史学的维度而非从立宪思想的视角来探讨《宪法古义》。

从这个意义上说，汤寿潜通过《宪法古义》所表达出来的宪政并非是虚假的君主立宪，而是重民命和重法官的真立宪。[28]毫无疑问，汤寿潜前面的论述和后面的承认之间相互矛盾。（3）人民主权的民主政府。

如果法庭垄断了这两次审判，汉密尔顿说，第一次的决定会严重影响任何新证据的说服力，而这些新证据可能在撤换之后、普通审判之前被发现（《联邦党人文集》，第65和66篇）。这两方面的制度安排相互配合，保证了宪法的至上性，建立了一个有限但又有力和有效的政府，同时也保护了公民的基本权利。其次，纯粹的法治会导致法官专断。需要指出的是，本文中使用的自然法这一名词可能会被误解，因为有些读者可能会将它与先在的个人权利（pre-existing right）、绝对真理及那种想把这些观念加于其他人的企图联系起来。

与人治相反，法治的一个重要特点是法的限制性。换言之，中国的宪法是全国人大的创造物，而非相反。

第二，虽然从长期来看宪政与民主是分不开的，但宪政和民主是两个概念，而且在短期内它们可以有适当脱节。法治就是这一系列的制度和文化安排中很重要的一部分。因此，司法独立对司法审查的公正性和有效性是非常重要的。由此可见，法律至上性的最高和最终体现是宪法的至上性。

萨托利认为，仅仅靠法治或仅仅靠人治都有问题。在这一点上萨托利教授有很好的评论：谈到法律形式‘，我们就谈到了法律秩序的一个最必要的条件。正如我们已经谈到的，形式或程序正义包含透明、稳定和理性三原则，而这三原则反过来又要求法律体系具有形式性（包括法律程序规则的完整性、有效性和其运用的一贯性）。下面我们依次讨论法治的两个特性。

法治国的宪法一般都禁止颁发溯及过往的法律（即任何人都不应为行为时法律还没有规定为犯罪的行为承担法律责任），这一宪法准则就是哈耶克所说的法治原则的表现之一。第二，联邦政府财政收入必须依靠直接从纳税人收税，而不能依靠各州政府。

例如，宪政体制容许不同利益的存在并通过自由民主过程使之和解和释放，而不对这些利益的合法性进行预先设定，这样就避免了未解决的利益冲突的积累，避免出现大的动乱，有利于国家的长治久安。麦迪逊等人认为无政府主义在1787年是威胁美国人民自由的主要敌人，它甚至比专制更为可怕。

第五，在普通法（判例法）体系下，法官可以通过一般的法律规则来防止狡猾的规避具体法律的行为，而不用在数以千计的、语义狭窄的法规中做无用努力。由于实质正义原则允许或要求法官在法律体系以外去寻找判案规则，一个信奉实质正义至上的法律体系缺乏透明性，因为法官判案的依据很可能没有写进法律。这是因为在现代的实证法律体系中，立法机关制订法律时不可避免地要通过一定的政治过程，并会受到其他很多规范性体系的影响。一旦法被归结为国家立法（法律），法的‘意志观或‘命令论便会逐渐取代法的普通法理念，而后者意味着以风俗习惯为基础的、以法官判例为核心的‘法官找法的过程。我们在本文第二部分中谈到，从经验上看，普通法系国家一般来说比大陆法系国家要运行得更好──更公正，以及更容易保持经济、政治上的长期稳定和发展。值得一提的是，不能仅仅把宪政理解为限制政府权力。

例如，要实现对个人权利的保护，在文化方面，需要公民改变对自己以及对政府/公民关系的看法，逐渐树立对个人权利神圣性的认同，树立对侵犯个人权利行为的警惕，认识到独立而且公正的法庭的重要性，树立捍卫自己权利的观念，熟悉依法捍卫自己权利的方式，等等。那么到底什么是自由宪政体制呢？对于一个按照自然法/道德法而运作、因而也具有正当性的国家而言，其宪法通常会具备下述特征。

在上文中，我们已从被当代人广为接受的角度来定义宪政和法治：宪政是建立在宪法至上、分权、制衡、司法独立、宪法司法、司法审查及保障个人权利基础上的政府体制，而法治则是以法律的至上性（包括法官在一定限度内的至上性）和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系。他们主要致力于设计程序化的机制和防护制度以使法律更加公正和合乎理性。

首先，法律实证主义导致过度立法，或者叫做可怕的法律膨胀，它既是不必要的，也会产生反作用。第三，虽然宪政体制并不完美，但它提供了一个相对良好的制度框架，使得公民个人和社会整体的不同要求可以在其中进行和解、妥协和释放。

在一个人治国家，人高于法。（6）认识到寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程需要相当的法律专业知识和技能，并认识到高素质的、受过专门教育和训练的、独立的和受到适当约束的法官在这一过程中的重要作用。如果违法行为不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的。我们在本文第二节中谈到，广泛的私人起诉权和强大的私人起诉激励可以说是美国法律如此有效的最重要原因之一。

法官不独立，很难想象法律如何对政府的任意权力进行有效约束。但本文所使用的自然法一词另有含义。

第四，这些规则是一般的和普遍适用的（即理性原则）。同时，政府权力被划分，并被设计成相互制衡的模式。

我们在上文中多次提到，宪政和法治既包括一系列的制度安排，也包括一套相应的文化底蕴。这三点意味着寻找和决定法的规则的任务不能全交给议会，也就是说议会的立法权应该是有限的。

在过去的二十年里，各级人民代表大会制订了数以万计的法律。另一方面，在不违宪的前提下，立法机关有权通过立法来否定法官对某类案例的判断（当然，这种立法式否定只适用于将来的案例，而不能推翻过去的判决）。所谓理性原则，是指相似个案必须进行相似的审理（like cases should be treated alike），这样至少能达到一种形式上的公正。第二，在一个法治国，法官的权力还受到其他一些必要的约束。

而且，形式化（即法律规则的完整、透明、稳定、有效和一贯）可能是任何一个法律体系实现一定理性的唯一途径。下面我们依次讨论这六个正义原则。

第四，对法官的判决和论证的经常性的学术和专业性评论，以及传媒的普遍报导，也对法官的权力构成一定约束。现今仍有不少自由民主国家在没有成文宪法的情况下运作，但他们同样建立了宪政政府，在使公民服从政府权威的同时也使政府受到公民权利的约束。

另外，（法治）也排除了专断、特权、甚至政府的广泛的自由裁量权（戴雪，1982，第120页）。过度立法和法律不确定的危险因而被降至最低。

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