我国大陆法制史学的发展同样面临传统与现代的危机和法制史学自身的问题与相对的危机，可以借鉴台湾同仁的努力方向，将法律史学与实证法学融合，与理论法学融合，坚持学术规范与提升学术品质。

推崇判例法的学者倾向于将案例（或判例）视为填补漏洞时的裁判依据，并对之抱以极大的期望。当法律漏洞出现时，如何填补漏洞则成为当务之急。

但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时，法官仍应首先尊重法的安定性，只有当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度，适用之将带来立即巨大的不正义时，则法律的安定性应让位给正义。如前所述，法官在案件裁判过程又不可避免地需要进行法律解释实践，亦即选择与运用恰当的法律解释方法对将适用于该案的法律规范加以解释和说明的作业。有学者指出，法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应 CASE BY CASE，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。习惯上，通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满状态。而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时，其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定，进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用。

通说认为，不确定概念的具体化，需要结合特定案件的事实进行判断。法律解释也因此而更多地表现为一种个性化的实践。再者，作为解释目的探究立法者意思，也并非仅仅是作为事实上的立法者所作的决断，而是将其加以规范化、抽象化的评价问题。

这一活动的核心问题在于，当前有待解决的案例照其类型，也即照其一般的要素来看，是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中[24]。拉伦茨的法学方法论的基本切入点为对法学一般特征的反思。究竟是什么样的动机促使耶林在中年发生转向，并且对自已在《罗马法的精神》一书中备加赞赏的萨维尼的概念数学的倾向，进行毫无顾忌地批判？这是直到今日还在讨论的问题。由于反对自由法学，利益法学又被视为对自由法学的反动。

[15]或者用恩吉施的话说，一种目光在大小前提间的往返流转的过程。而这些往往需探讨社会伦理才能发现，无法通过内部证成来实现，至于关涉价值判断的利益衡量，很容易引起歧见，如何消除这种分歧，法律论证理论更难在一个有限的司法程序来完成，必然借助历史学、社会学的研究方法，在法律规则范围内，实现规则之治，只有确立了以法律之内的正义实现的前提，才能真正确保司法裁判正当性追求的基础。

近年来，我国司法改革中引入了西方法律论证理论，要求裁判文书作理由陈述，以增强社会公众和当亊人对司法裁判的认同感，促进对司法的信仼，体现司法的公正和权威，取得了一些积极成果，但也存在了不少问题。其三，与立法和判例的活跃相呼应，学说发起了全面改造法典的运动。有什么样的法概念，就会有什么样的裁判方法。立法者之所以设直硬直性规定，是为了确保法的安定性。

同时，随着社会发展、变化的加快，主要靠民法解释学适应社会的局面也有所改变，牵涉民法典内容的大修改也频频出现。法是应然与实然的对应，这种对应意味着关系统一性，而关系统一性意味着类推。这类著作避免纯理论的论述，面向社会实际，不受民法典树立的体系的束缚。对于法而言，这意味着只有在有组织的暴力保障之下能够被可靠地实施的情况下，法才能够真正成为有保障的正义。

参见梁慧星：《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版，第67—69页。其创造性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据这一方面。

因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。这些概念是：利益衡量。

与上述德国法学方法论相比，日本民法解释学的特征非常明显：包容的不充分和体系性的缺乏。从其观点可演绎出如下理念：其一，法律系发现而来，非由制定，其成长系一无意识的、自然的过程，因此成文法与习惯法相比较，实居于次要地位。认识法律规范的这种两面性，可以让我们正确地理解法律的局限性，并通过各种法律或非法律的手段予以弥补，或通过法官的衡平，或通过其他社会规范的配合，最终更好地实现法律目的。也就是说，它应当在社会中有很大的可能性被遵守和执行。齐佩里乌斯在继承拉伦茨《法学方法论》基本思想与篇章结构的基础上，部分接受与应对了随后出现的新理论的挑战。恩吉施提出法律学上的具体化理念＝类型这一著名论断，考夫曼则于1965年出版的《类推与事物的本质——兼论类型理论》一书中，将德国传统的事物本质思想与类型论相融合，从而使得类型论从认识论走向了本体论。

法律上的法，经法官宣吿，才第一次获得效力。虽然各种观点有其差异，但共通的是纠纷解决只能通过法的适用。

二战后，涌现了诸如沃尔夫、恩吉施、拉伦茨、考夫曼等学者。[10]秩序化的权属位阶结构（StufenbauderKompetenzen）正是合理构筑法秩序的依据。

一种两头并重的目标取向自始至终贯穿于法律解释、法律续造与法律适用中各种方法运用的过程中，但也终究没有得出解决这一予盾范畴的明细方案。构成内在体系的原理本身并没有什么要件、效果，是在非具体化的情况下就一定的效果作出指向的具有高度抽象化的东西，从最近德国最高法院出现的以基本法（相当于宪法）为法源的法创造判决，多少可以体现出一些法发展的体系化和对其控制的端倪。

这一仼务可以分为两个层面：即内部证成和外部证成。碧海纯一先生认为，从耶林《罗马法的精神》中可以发现，作者并不是把法视为与该社会、文化的背景脱离的东西，而是将法作为活社会的一个不可分的侧面予以把握的态度。齐佩里乌斯同样认识到，法律的基本任务是要引致对问题的合乎正义的解决办法。类型化的案例比较既可以服务于法律解释活动，也可服务于漏洞填补活动。

他认为，婚姻、买卖、赠与及其他许多制度，早在国家有成文法制度之前业已存在，此即所谓活法、生活中的法。参见梁慧星：《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版，第65—67页。

遇到任何法律问题，只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答，此与数学家以数字及抽象的符号，按照公式为纯粹形式的操作，并无不同。[17]这种观念对方法论产生了重要影响。

而考夫曼则从诠释学出发，在本体论的高度将法作为一种类比性存在。在日本，提及议论就会很自然联想起平井宜雄针对利益衝量论批判非合理主义中主张的议论学说。

前者的问题是法律的界限在哪里？拉伦茨认为，文言的言语意义是划分可以作为法律解释来处理的界限。按照拉恩的观点，日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素，而法的构成、构筑体系、论证都是次要的。在人文科学，类型具有的一个重要意义是完全形态或标准形态，它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。[29]这与理解日本的法律欠缺有很大不同。

至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系，齐佩里乌斯只是提及：前者只能在逻辑上可能的范围（体系解释）与可能的语义范围（语义解释）内，依照所涉及的法律规则的目的（目的解释）来进行，以确定同等评价的标准。但在上世纪九十年代，利益衡量论从日本引进，由于其主观适用性较强，法官没有参照适用标准，恣意擅断流行。

按照能见善久的总结，在法律欠缺论方面有这样一些根本差别。虽然，他指出这种文化变态有其从无批判的继受发展为独自理论的积极侧面，但是，总的评价是批判的。

其二，承认法律必然漏洞，法官有发现自由法之权。受类型理论的影响，齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种类型化的案例比较方法的重要性。

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