这其实是一个假设，一个需要论证的假设。

这样就陷入一个恶性循环：一方面恶化的现状滋生激进的思想。例如有人出版于1900年的《清议报》第四十一册中署名佩弦生的作者写道：中国之病，曰离曰散。

当然除却陈独秀本人的思想倾向，这也代表了那个时代甚至是近代以来中国思想界的一般性问题，那就是富强与救亡始终是压倒一切的任务，个人的权利、自由和尊严从来不是第一位的价值，因此对于个人和个人主义，但凡其有助于国家社会（即群）之利益前途时，就是被肯认和赞许的，如果前者对于后者是阻碍甚至是对立的话，则必是扬群而抑己，但是现代社会的发展自由其内在规律，恰恰是因为个人的自由权利得不到保障，从而导致整个社会和国家的贫弱和混乱。再这样做去，便要大家牺牲自己。贯穿整个八十年代的思想解放运动后来被称为新启蒙，是继五四新文化运动之后的第二次伟大的启蒙运动。西语中的right在现代思想中含义丰富，其在政治法律领域内除了权益、利益等占有、归属性的意义之外，还有正当、正确等价值层面上的规定性，而且其主体主要指向个人。我们知道，中国文明自奠基之初，便具有家国一体、家国同构之特征，[17]在此基础上建立起上古时代的宗法国家，其基本特征便是血缘与政治合一，只见家族和国家，而不见个人之主体地位。

从此中国进入一个发展主义的时代，与此同时，在政治和社会领域开始强调稳定是硬任务，稳定压倒一切。当然，若对传统秉持同情之理解的态度，我们应当看到这样一种治理模式和政治法律理念，与绵延千年的农耕文明是相匹配的，因而虽有治乱循环的周期性动荡，但整体上却保持了一种超稳定结构。裁量权行使不公正、不完善、恣意、不公平、过分、反复无常、刚愎自用

[59]特别牺牲理论和期待可能性理论分别为德国的联邦普通法院（BGH）和联邦行政法院（BVerwG）所主张。法国民法典第544条规定：所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。康德认为，自由的任意只是片段地使用理性，然而自由有着实践上的现实边界，如果考虑到我们的利益关系的整体状况，也就是把理性逻辑一致地贯彻下去，会发现自由有其客观的规律。这些对财产权的单纯限制显然无法被宪法13条狭窄的字面含义所涵摄，因为这些措施既不是征收与征用，也没有对财产权所受损害的相应补偿。

对无补偿的单纯限制和须补偿的征收进行区分和类型化，并为二者分别设定合宪性的审查标准，才能为财产权提供严密无疏漏的宪法保障。[27]Maunz-Dürig,Grundgesetz-Kommentar,Bd.Ⅱ,München:C.H.BeckVerlag,2010,Art.14Rn.4.[28]参见英格沃?埃布森：《德国基本法中的社会国家原则》，喻文光译，《法学家》2012年第1期。

比如，只有基于物权法定原则，立法者对物权的种类、内容、公示手段、效力作出规定，[60]才会形成民法上具体的所有权、用益物权和担保物权，进而，才可能在宪法层面明确这些权利也是排除国家干预的。在中国语境下，这意味着，宪法所保障的私有财产权固然必须是合法的，但该法律自身必须首先是合宪的。[17]参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，第67-68页。[53]关于二者的区分，最有影响力的理论是特别牺牲理论和期待可能性理论。

为实践问题提供解决方案的法学，必须建构出避免社会义务理论被滥用的机制，建构法教义学上平衡私人财产权与社会公益的技术方案。此种无补偿的单纯限制在各种法律制度中是大量存在的，试举数例如下：1.房屋租金。可以说，这段说明是为唇齿条款做的最好注脚。然而，这种观点的危险在于过早地限缩了财产权的范围，并且使得立法者有可能恣意地限制基本权利。

王兆国：《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》，第十届全国人民代表大会第二次会议，2004年3月8日。[55]由于财产权的社会义务具有普遍性，并没有特定的被侵害人，因此没有必要进行特别的补偿。

所以，在宪法财产权的规范构造中引入社会义务，必须避免对其做夸大的解释而使得保障不受干预的自由领域的效果彻底丧失。这种见解对于财产权保障效果的担忧是不无道理的，但却显然未考虑到财产权的内容有待立法形成的特点。

只有在财产权的内容通过立法而具体化后，才会产生对这个已然存在的权利进行限制的问题。基于以上的论证，《住房解约保护法》排除出租人出于提高租金的目的而解除合同的可能性，就基于财产权的社会义务以及社会国家的原则而得到了正当化。）[3]这一规范内涵最为明显的体现，是2004年宪法修正案（草案）中一个逗号的删除。从绝对保护私人的财产自由，到强调财产权的行使同时须有助于公共福祉，理论变迁的背景是人类生存状态的根本性转变以及由此带来的权利哲学的变迁。近代民法所有权的最重要范例是土地所有权，当时所盛行的是上达天宇，下及地心的土地所有权观念。这意味着，必须对财产权的社会义务进行合宪性审查。

限于主题，本文不欲对这两个公法的基本原理展开论述，这里仅以德国的小田园案[65]判决为例来说明运用比例原则和本质内容保障对财产的社会义务的合宪性审查。财产权负有社会义务是对财产权绝对观念的根本反思，伴随着从近代民法到现代民法以及从民法所有权到宪法财产权的理念和制度变迁。

参见JosephL.Sax,TakingsandthePolicePower,74YaleL.J.36,(1964),note6.关于警察权的中文资料，参见陈新民：《财产权的限制与公益征收之概念——美国法上的探讨》，《宪法基本权利之基本理论》(上册)，第461-494页。我国宪法在2004年修改时，用财产权取代了所有权。

2.期待可能性理论（Zumutbarkeitstheorie）期待可能性理论从国家对财产权的限制的程度来区分征收和社会义务，主张征收是对于财产权的重大侵害，而社会义务则是对财产权的轻微限制。[8]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2004年，第53页。

私有财产权保护在2004年修宪时进入宪法，是与我国经济体制的市场化改革相适应的。此种平衡与协调，同时亦有助于消解我国宪法第13条私有财产权条款与第2条社会主义条款之间的紧张关系，有助于弥合当下中国不同意识形态之间的对立。以上几个方面，构成了讨论财产权的社会义务的规范基础，对于现实中已然出现的无补偿的财产权限制的制度，也应当以这些条款作为合宪性分析的规范依据。实际上，无论是德国的社会国原则、现代的福利国家理念还是对财产权的社会约束性的强调，在根源上都有社会主义思潮的影响。

与人身自由、生命权相比，宪法财产权的内容不够明确，财产权保障的是什么，须借由法律层面的观察才能明了。财产权的行使应当同时服务于公共福利和日本宪法第29条财产权的内容应符合于公共福利的表述。

通过观察近代民法典的规范，可以更加直观地理解这种强调个人自由、强调私有财产权绝对的理念。参见王立兵：《私有财产权宪法限制条款比较研究》，《天府新论》2005年第3期。

与此相对，如果财产有着更多的社会关联性，承担着更多的社会功能，则通过法律对其进行的限制就应该更强。（三）住房租赁管制按照德国1971年的《住房解约保护法》，出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租赁合同。

财产权负有社会义务的观念对财产法制度产生了深刻影响，在保护财产私使用性的前提下，协调其与社会正义之间的冲突，是现代宪法必须面对的课题。1919年魏玛宪法关于财产权的社会义务的规定，很大程度上是受以1917年俄罗斯的社会主义革命为代表的欧洲社会主义运动的影响。联邦最高法院在使用特别牺牲理论认定征收时，也使用了不可预期的牺牲、严重侵害作为限定词，而联邦行政法院在用期待可能性理论界定征收时，也在考虑造成特别牺牲这一后果因素。二、从所有权绝对到财产权的社会义务主张私人财产负有社会义务，乃是认为：出于维护社会正义的目的，财产权应当作自我限缩。

许德风：《住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》2009年第3期。[29]自由主义者和社会主义者在是否实行积极的社会政策上无法达成一致，遂有宪法中社会国的妥协表达方式。

（参见前引鲍尔/施蒂尔纳书及哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第832页。但实际上二者之间可以互相补充。

比如，考虑到工资收入是劳动者基本的生存条件，企业主对于自己企业的支配权就受到制约，企业的经营必须同时考虑到其雇佣的劳动者的利益。同样，基于社会基础的相似性，中国最早的宪法文件中的财产权规范也以保护个人排他的自由支配和处分为目标。

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