1981年8月，最高院发布了《关于变更子女姓氏问题的复函》（以下简称最高院1981年复函），主张离婚后夫妻一方单方面变更子女姓名的，应说服恢复子女原来的姓名。

[38] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第603页。宪法第53条就规定公民必须遵守公共秩序、尊重社会公德。

3.对于父母离婚后未成年子女的改名问题，应坚持未成年子女利益至上原则，子女抚养一方有权申请变更子女姓氏或名字，而不必经未承担抚养义务的另一方同意。公序良俗对取名的限制主要体现在，名字在文字字义上应该具有一定的适当性，过于浮夸或使常人深感恶俗、丑陋之字词不应为人取名时所用。然而，最高院和公安部对未成年子女变更姓名须取得父母双方一致同意的规定，存在不分具体情形的一刀切缺陷，对部分未成子女的姓名权构成不当干预，妨碍其健康成长。4.对于姓名用字范围不应严格限定为常用简化字。[13] 参见三亚市中级人民法院（2001）三亚行终字第5号。

[3]以北雁云依申请姓名登记，先是被当地派出所以不符合山东省公安厅《关于规范常住户口管理若干问题的意见（试行）》（以下简称山东户口管理意见）为由给予拒绝，继而又被法院认定违反民法通则和婚姻法的相关立法解释。而全国人大常委会的立法解释对自创姓氏到底持何种立场，亦需要对其解释文进行再解释。[58] 例如农药残留标准的制定在国际上频繁遭遇大型农业跨国企业、地方垄断企业和商业国际组织的游说与博弈。

由此可知其否命题也为真——若符合食品安全标准，则不存在产品缺陷。社会最优标准属于纯粹的专业技术判断，用经济学术语表述，即社会总成本最小化的标准——其在风险行为的边际收益等于边际成本时达到。因为社会最优标准的设定已经过全面权衡和通盘考虑，并选取了社会可接受的最佳标准。作为其推论，只有当国家标准缺失时，才可适用不合理的危险标准。

因此，对于民事法官而言，准确识别食品安全标准的类型就变得极为重要。[38]受案法院除了驳回惩罚性赔偿诉讼请求外别无选择。

[37] 例如饼干中某些成分（如谷物或蛋白质）导致过敏体质小孩出现脸部红肿、甚至休克晕倒等过敏性休克皮炎。尤其是在各类产业政策导向和利益集团博弈条件下，具有利益分配效果的食品安全标准的制定更是容易偏离社会最优目标。但若个案违反的是标签、说明书之外的食品安全标准，却又不影响食品安全，则这样的案件该如何处理？或者，遵守了标签、说明书之外的食品安全标准，但却存在食品安全风险，此种案例又该如何处理？这并非纯粹的逻辑推演，实践中已有案例显示，企业违反食品安全标准添加营养强化剂，但事实证明，此种违反食品安全标准的行为却有益于食品安全。国家质量技术监督局曾明确指出：强制性标准在我国具有强制约束力，相当于技术法规。

[47] Katharina Pistor Chenggang Xu, Incomplete Law,35 N. Y. U. J. Intl L. Pol.931,952(2003). [48] 参见前注[20]，解亘文，第67页。但在法条主义者看来，此举符合法条字面含义。[25] 参见周江洪：惩罚性赔偿责任的竞合及其适用，《法学》2014年第4期，第111页。另一方面是因为工业化时代的食品安全风险具有极大的不确定性，[50]这给科学上的因果关系判断提出了极大挑战，设定食品安全标准所依赖的风险评估和成本—收益衡量也因此面临技术上的不确定性。

[45]统一的风险管控目标和共同的功能主义特点，能够将食品安全法中的公私法规范纳入统一的分析框架。[20] 二者的区别在于，引致条款是对其他部门法或单行法中既有规定的概括性引致，法官在审理民事案件时，可根据引致条款的指引，直接适用其所链接的具体法律规范即可，无需做个案斟酌，引致的对象既可以是私法规范，也可以是公法规范。

再譬如婴幼儿奶粉中的雌激素问题、食品过敏源的标注问题等，消费者致害案件频繁见诸报端，[37]但我国至今仍未制定相应的食品安全标准。第三，效力范围或适用范围。

此类标准虽关涉食品安全，但其可标准化程度极低，如配料表的标注位置及其字符大小、保质期的写作方法、零含量物质如何标注等。②在危险物质残留、生产经营卫生、食品质量等领域，不仅人体对农药残留、致病微生物、生物毒素、重金属、质量缺陷等风险的承受能力因人而异，而且农副产品种植户和生产加工企业对上述风险的防控能力也存在巨大差异，对于某些企业而言高不可攀的标准可能对另外一些企业甚至远远不够，除非因人设法，否则，公法上只能基于最大公约数之逻辑，设定最低限度的门槛性标准。问题的症结在于《合同法》52条第5项之内容刚性有余而柔性不足，它毫无保留地判定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。[18]②食品安全标准在刑事司法上的效力主要存在于行政刑法领域，立法技术上主要是通过空白要件或空白刑法规范，[19]在刑法相关罪名中直接将违反食品安全标准作为犯罪构成要件嵌入刑法体系。作为实施层面的查漏机制，私法只需照单全收，直接执行即可。严格来讲，这些同样违反食品安全标准，但判决经营者承担惩罚性赔偿责任却并非立法本意。

参见全国人大常委会法工委行政法室：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2015年版，第394页。[2] 参见宋华琳：论技术标准的法律性质，《行政法学研究》2008年第3期，第37～39页。

由于技术性壁垒极高，再加上标准制定过程不可能完全公开，更无法将所有决策和商讨过程存档备查，这给法官准确识别社会最优标准带来了困难。被委托指明参照的行政管理法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用，故被称为补充规范。

但若食品安全标准自身出现任何意外情况，通过联动装置，私法也将如病毒感染一般陷入瘫痪。因为：①这两个领域的可标准化程度较高，例如食品添加剂领域，某种特定工业品可否被人体接受、最佳承受量是多少，大多可通过学理研究和临床试验获得数据，这为社会最优标准的设定奠定了技术基础。

从内容上看，这是个典型的完全法条，[21]其在填补性损害赔偿责任之外另行创设了一种独立的责任类型——惩罚性赔偿责任，其构成要件为生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，隐含性的第二个要件为消费者购买了该食品。但是，如果说20世纪80至90年代的公法优越论是因为没有意识到其制度风险的话，当公法优越论如今遭遇一系列批判的情况下，2009年制定并于2015年修订的《食品安全法》为何仍持这一立场？这显然不能以立法者的无意识作草率解读。各领域社会关系纵然面临时空流转和科技变迁，不断被注入新鲜元素的私法仍能以相对稳定的结构和体系适应当今社会关系调整的灵活性需求。而食品安全标准正是那些被注入私法体系的新鲜元素之一。

为实现这一目标，我国现行法在关键位置为食品安全标准进入私法设置了三个独立通道，其立法技艺大致相当——都是通过转致条款将私法凿开一个窗口，借此将公法上的食品安全标准导入私法体系，古老而又稳定的私法由此被不断地注入新鲜的规范因素。[66]这在理论上虽无可挑剔，但作为解释论，其对法条文义及其适用逻辑视而不见的做法，存在严重的合法性缺陷。

本文统称非实质性食品安全标准。公私法接轨 中国的食品安全治理正在走向标准治国的时代。

同理，《产品质量法》46条的文义清晰地表明，当存在国家标准时，产品缺陷的判定标准具有唯一性——适用国家标准。若照此推理，所谓自动售货机式的司法，在食品安全领域真的可能梦想成真。

现行《食品安全法》4条第2款直接将食品安全标准列于法律、法规之后，作为食品生产经营活动的规范依据。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第137页。更详细的分析请参见解亘：论管制规范在侵权行为法上的意义，《中国法学》2009年第2期，第62～63页。在立法技术上，它是以类似于刑法犯罪构成之空白要件的方式，将一个性质上属公法，且不涉及具体内容的口袋规则——食品安全标准，作为判定惩罚性赔偿责任的核心要件。

也只有在此类问题上，公私法二分论具有一定的解释力，但它显然无法上升到管制规范效力论的层次上，更谈不上公私法的接轨与合作。反之，违反食品安全标准的食品也不等于不安全的食品。

作为食品安全标准进入私法的通道，《产品质量法》46条采取了与《食品安全法》148条类似的逻辑——将一个私法上原本具有一定弹性空间的产品缺陷概念，置换为一个公法上已被标准化、数字化的食品安全标准。[43]但问题是，公私法接轨属于双边性法律议题，公法管制的任务应当与私法自治得到同等程度的关注。

关于实质法规范说所主张的实质意义上的法律效力来源问题，既有研究只是以实证描述加以回应，背后的理论基础仍未充分展开。这里仅结合司法解释的限缩性规定，就不同性质的食品安全标准对合同效力的影响稍作引申。

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